La nuova legge sulle società: parte 4: Amministratori e supervisor

Doveri degli amministratori

La nuova Legge sulle Società aggiunge alcune indicazioni riguardo al contenuto dei doveri degli amministratori, così come di quelli dei supervisor e dei dipendenti con mansioni manageriali (senior manager). Tali doveri si sostanziano principalmente in un "dovere di lealtà" e un "dovere di diligenza".

In base al dovere di lealtà, gli amministratori (così come i supervisor e i senior manager) sono tenuti ad adottare le misure necessarie per evitare conflitti tra i propri interessi e quelli della società, e a non utilizzare i propri poteri per perseguire benefici non dovuti. 

In base al dovere di diligenza, gli amministratori (così come i supervisor e i senior manager) sono tenuti a esercitare la diligenza normalmente richiesta ai manager nello svolgimento delle loro mansioni per il perseguimento del migliore interesse della società.

Come specificazione di tali doveri, gli amministratori (così come i supervisor e i senior manager) sono tenuti a segnalare eventuali contratti e altre operazioni di cui potrebbero essere parte con la società (inclusi quelli dei loro parenti stretti e dei loro e associati) all'assemblea dei soci o al consiglio di amministrazione, e a cercare l’approvazione di questi organi come richiesto dallo statuto della società.

Allo stesso modo, sono tenuti a non trarre vantaggio dalle proprie posizioni per ricercare opportunità di affari che siano di pertinenza della società, sia per sé stessi che per altre persone, a meno che la società non sia in grado di perseguire tali opportunità, o che tale situazione sia segnalata all'assemblea dei soci o al consiglio di amministrazione e approvata secondo quanto stabilito nello statuto sociale.

Più in generale, sono anche tenuti a non intraprendere un’attività commerciale dello stesso tipo di quella esercitata dalla società, sia per sé stessi che per conto terzi, senza segnalare tale situazione e ottenere l'approvazione dell'assemblea dei soci o del consiglio di amministrazione secondo le norme dello statuto.

Gli amministratori, i supervisor e i senior manager potrebbero quindi, con le nuove disposizioni, trovarsi in situazioni per le quali dover riesaminare la propria posizione nei confronti della società al fine di evitare conflitti di interessi attuali o potenziali e l’eventuale responsabilità che ne consegue.

Anche se la nuova legge ha apportato apprezzabili miglioramenti nella definizione dei doveri degli amministratori (e degli altri titolari di cariche sociali e di senior manager di una società), i contorni di tali doveri, e delle relative responsabilità, dovranno comunque trovare ulteriori precisazioni da parte dell'attività di interpretazione giudiziale e dalla prassi applicativa.

Infine, il fatto di poter fare riferimento a disposizioni che definiscono in modo più dettagliato i doveri degli amministratori potrebbe anche avere effetti sulle strutture manageriali comunemente adottate delle LLC cinesi a capitale estero. 

Infatti, spesso gli amministratori di una LLC con soci esteri non sono persone tutte residenti ed operanti in Cina, ma spesso sono alle dipendenze di uno dei soci (esteri) della LLC o di una società del gruppo o di una sua sede regionale, e sono solo minimamente coinvolti nella gestione quotidiana e nel processo decisionale della LLC cinese. 

Considerando che le responsabilità degli amministratori sono ora definite con maggiore precisione dalla legge, e che tali disposizioni si basano sul presupposto che la responsabilità sia la conseguenza di azioni intraprese e di decisioni prese, potrebbe essere preferibile nominare come amministratori (o senior manager) persone che siano attivamente coinvolte nelle attività e nella gestione sostanziale della LLC cinese o quanto meno nel suo processo decisionale.

La nuova legge prevede anche specificamente che un eventuale "controllore effettivo" o "socio di controllo" di una società sia soggetto agli stessi doveri normalmente incombenti ai titolari di cariche sociali manageriali. 

Si dà questo caso qualora questo soggetto tenga effettivamente un comportamento tipico di un amministratore (comportandosi come un cosiddetto "amministratore di fatto" - cioè come quella persona che, indipendentemente da qualsiasi carica sociale che le sia stata eventualmente attribuita, agisce di fatto come un amministratore - o "amministratore occulto" - cioè come quella persona che non è stata nominata amministratore, ma la cui influenza o volontà sono sufficienti per determinare il comportamento e le decisioni degli amministratori).

Di conseguenza, i "soci di controllo" o i "controllori effettivi" (secondo le definizioni della legge) che determinano il processo decisionale della società, o sono effettivamente coinvolti nello stesso, potranno essere ritenuti direttamente responsabili quando il loro comportamento sia considerato come quello di un amministratore (o senior manager) e siano state presentate azioni contro di loro dalla società, da altri soci (di minoranza), da titolari di cariche sociali o creditori della società.

L'applicazione e le conseguenze di tali disposizioni non sono meramente teoriche poiché molte LLC a capitale estero hanno, di fatto, una struttura organizzativa nella quale gli amministratori (spesso un amministratore unico) operano sotto la stretta supervisione (se non proprio la direzione e il controllo) dei soci stranieri i quali, in ultima analisi, determinano il livello e l'ambito dell'autorità dell'organo di gestione della società, a volte in misura tale da poter far ritenere che tale organo di gestione non operi effettivamente in piena autonomia.

Revoca degli amministratori

La nuova Legge sulle Società introduce una disposizione riguardante i rimedi per gli amministratori revocati dall’incarico dando loro il diritto, quando siano stati destituiti senza giustificato motivo prima della fine del mandato, di richiedere un risarcimento alla società. 

Per ora, sulla base dell’interpretazione comune della legge attualmente in vigore e della prassi corrente (almeno per quanto riguarda le FIE), i soci hanno sempre ritenuto non necessario corrispondere un compenso a titolo di risarcimento nel caso in cui un amministratore sia rimosso dal suo incarico prima della scadenza del termine.

La nuova disposizione impedirà ai soci di rimuovere gli amministratori a loro discrezione o, almeno, li obbligherà a motivare una eventuale decisione di revoca anticipata degli amministratori al fine di evitare che questi possano richiedere alla società un risarcimento per revoca ingiustificata.

Questa nuova disposizione solleva un interrogativo nel caso in cui un amministratore che sia revocato svolga anche attività per la società sotto un contratto di lavoro (ad esempio, come general manager). 

In caso di revoca ingiustificata della carica di amministratore (che, presumibilmente, determina anche la risoluzione del rapporto di lavoro) all’amministratore revocato potrebbe ora spettare il diritto di richiedere un risarcimento (secondo le nuove disposizioni) e l'indennità di licenziamento (secondo le disposizioni della legge sui contratti di lavoro).  

La nuova Legge sulle Società non fornisce per questa ipotesi alcun elemento di coordinamento tra le due normative e, probabilmente, occorrerà aspettare che siano rilasciate misure interpretative in futuro o che i tribunali stabiliscano una prassi giudiziaria.

Supervisor

Le disposizioni di legge attuali consentono alle LLC di avere un solo supervisor o due supervisor, invece di un collegio di supervisor, quando siano di piccole dimensioni o abbiano un numero relativamente limitato di soci.

La nuova Legge sulle Società conferma che una LLC di piccole dimensioni (o con pochi soci) possa decidere di avere un solo supervisor (ma non più due) al posto di un collegio di supervisor e aggiunge la possibilità di decidere di non avere nessun supervisor se i soci deliberano in tal senso.

Per le LLC ordinarie, l’obbligo di nominare un collegio di supervisor può essere evitato quando la società opta per la costituzione di un comitato di controllo (“audit committee”).Il comitato di controllo è un organo al quale è affidata la stessa attività di sorveglianza e controllo e gli stessi poteri che normalmente spettano a un collegio di supervisor, ed è composto da membri del consiglio di amministrazione (compresi i rappresentanti dei dipendenti).

Su questo punto, le nuove disposizioni sono probabilmente state pensate e redatte tenendo a mente la struttura di governance di società di certe dimensioni, come le società quotate o le società operanti nel settore finanziario, dove la costituzione di un comitato di controllo è già richiesta. 

Per quanto riguarda le LLC, costituire un comitato così composto potrebbe creare problemi nella struttura di governance poiché i membri del comitato sarebbero chiamati a sorvegliare e controllare le attività della società e, in particolare, del consiglio di amministrazione (di cui sono essi stessi membri), rischiando così di creare situazioni di conflitto di interessi.