La Ley de Sociedades en China: parte 4, Supervisores

Los administradores (así como los supervisores y gerentes senior) deben tomar las medidas necesarias para evitar conflictos entre sus intereses y los de la sociedad, y no utilizar sus poderes para perseguir beneficios indebidos.

Deber de diligencia

Los administradores (así como los supervisores y gerentes senior) deben ejercer la diligencia normalmente requerida a los gerentes en el desempeño de sus funciones para el mejor interés de la sociedad.

Como especificación de estos deberes, los administradores (así como los supervisores y gerentes senior) deben informar sobre cualquier contrato y otras operaciones de las que puedan ser parte con la sociedad (incluidos los de sus parientes cercanos y sus asociados) a la asamblea de socios o al consejo de administración, y buscar la aprobación de estos órganos según lo requerido por los estatutos de la sociedad.

De la misma manera, deben abstenerse de aprovechar sus posiciones para buscar oportunidades de negocio pertinentes para la sociedad, ya sea para sí mismos o para otras personas, a menos que la sociedad no sea capaz de perseguir tales oportunidades, o que dicha situación sea informada a la asamblea de socios o al consejo de administración y aprobada según lo establecido en los estatutos sociales.

En términos más generales, también están obligados a no emprender una actividad comercial del mismo tipo que la ejercida por la sociedad, ya sea para sí mismos o para terceros, sin informar sobre dicha situación y obtener la aprobación de la asamblea de socios o del consejo de administración según las normas de los estatutos.

Con las nuevas disposiciones, los administradores, supervisores y gerentes senior podrían encontrarse en situaciones donde deban reexaminar su posición respecto a la sociedad para evitar conflictos de intereses actuales o potenciales y la posible responsabilidad que ello conlleve.

Aunque la nueva ley ha aportado mejoras significativas en la definición de los deberes de los administradores (y de otros titulares de cargos sociales y gerentes senior de una sociedad), los contornos de estos deberes y sus responsabilidades correspondientes deberán ser precisados adicionalmente por la interpretación judicial y la práctica aplicativa.

Finalmente, el hecho de poder referirse a disposiciones que definen de manera más detallada los deberes de los administradores podría tener efectos en las estructuras gerenciales comúnmente adoptadas por las LLC chinas con capital extranjero.

De hecho, a menudo los administradores de una LLC con socios extranjeros no son personas residentes y operativas en China, sino que suelen estar empleados por uno de los socios (extranjeros) de la LLC o por una empresa del grupo o de su sede regional, y están mínimamente involucrados en la gestión diaria y en el proceso de toma de decisiones de la LLC china.

Considerando que las responsabilidades de los administradores ahora están definidas con mayor precisión por la ley, y que estas disposiciones se basan en el supuesto de que la responsabilidad es la consecuencia de acciones y decisiones tomadas, podría ser preferible nombrar como administradores (o gerentes senior) a personas que estén activamente involucradas en las actividades y en la gestión sustancial de la LLC china o al menos en su proceso de toma de decisiones.

La nueva ley también prevé específicamente que un eventual "controlador efectivo" o "socio de control" de una sociedad esté sujeto a los mismos deberes normalmente aplicables a los titulares de cargos gerenciales.

Esto sucede cuando este sujeto efectivamente actúa como un administrador (comportándose como un "administrador de hecho" – es decir, aquella persona que, independientemente de cualquier cargo social que se le haya atribuido, actúa de hecho como un administrador – o "administrador oculto" – es decir, aquella persona que no ha sido nombrada administrador, pero cuya influencia o voluntad son suficientes para determinar el comportamiento y las decisiones de los administradores).

Por lo tanto, los "socios de control" o "controladores efectivos" (según las definiciones de la ley) que determinan el proceso de toma de decisiones de la sociedad, o que están efectivamente involucrados en el mismo, podrán ser considerados directamente responsables cuando su comportamiento sea considerado como el de un administrador (o gerente senior) y se presenten acciones contra ellos por parte de la sociedad, otros socios (minoristas), titulares de cargos sociales o acreedores de la sociedad.

La aplicación y las consecuencias de estas disposiciones no son meramente teóricas, ya que muchas LLC con capital extranjero tienen, de hecho, una estructura organizativa en la que los administradores (a menudo un administrador único) operan bajo la estrecha supervisión (si no la dirección y el control) de los socios extranjeros quienes, en última instancia, determinan el nivel y el alcance de la autoridad del órgano de gestión de la sociedad, a veces en tal medida que se podría considerar que dicho órgano de gestión no opera efectivamente con plena autonomía.

Revocación de los administradores

La nueva Ley de Sociedades introduce una disposición sobre los remedios para los administradores destituidos del cargo, otorgándoles el derecho, cuando hayan sido destituidos sin motivo justificado antes del final del mandato, de solicitar una indemnización a la sociedad.

Hasta ahora, según la interpretación común de la ley vigente y la práctica actual (al menos para las FIE), los socios siempre han considerado innecesario pagar una indemnización por destitución en caso de que un administrador sea cesado de su cargo antes de la expiración del mandato.

La nueva disposición impedirá a los socios destituir a los administradores a su discreción o, al menos, los obligará a motivar una decisión de revocación anticipada de los administradores para evitar que estos puedan reclamar a la sociedad una indemnización por revocación injustificada.

Esta nueva disposición plantea una pregunta en el caso de que un administrador destituido también desempeñe actividades para la sociedad bajo un contrato de trabajo (por ejemplo, como director general).

En caso de revocación injustificada del cargo de administrador (que, presumiblemente, determina también la terminación de la relación laboral), el administrador destituido podría ahora tener el derecho de reclamar una indemnización (según las nuevas disposiciones) y la indemnización por despido (según las disposiciones de la ley de contratos laborales).

La nueva Ley de Sociedades no proporciona ningún elemento de coordinación entre las dos normativas para esta hipótesis y, probablemente, será necesario esperar a que se emitan medidas interpretativas en el futuro o que los tribunales establezcan una práctica judicial.

Supervisores

Las disposiciones legales actuales permiten a las LLC tener un solo supervisor o dos supervisores, en lugar de un consejo de supervisores, cuando sean de pequeño tamaño o tengan un número relativamente limitado de socios.

La nueva Ley de Sociedades confirma que una LLC de pequeño tamaño (o con pocos socios) puede decidir tener un solo supervisor (pero no más dos) en lugar de un consejo de supervisores y agrega la posibilidad de decidir no tener ningún supervisor si los socios lo aprueban.

Para las LLC ordinarias, se puede evitar la obligación de nombrar un consejo de supervisores cuando la sociedad opte por la creación de un comité de control ("audit committee"). El comité de control es un órgano al que se le confía la misma actividad de supervisión y control y los mismos poderes que normalmente corresponden a un consejo de supervisores, y está compuesto por miembros del consejo de administración (incluidos los representantes de los empleados).

Sobre este punto, es probable que las nuevas disposiciones hayan sido pensadas y redactadas teniendo en cuenta la estructura de gobierno de sociedades de ciertas dimensiones, como las sociedades cotizadas o las sociedades que operan en el sector financiero, donde ya se requiere la creación de un comité de control.

Para las LLC, constituir un comité de control de esta manera podría crear problemas en la estructura de gobierno ya que los miembros del comité estarían llamados a supervisar y controlar las actividades de la sociedad y, en particular, del consejo de administración (del cual ellos mismos son miembros), lo que podría generar situaciones de conflicto de intereses.