La Ley de Sociedades en China: parte 3, Impacto en los funcionarios

En esta parte describiremos las nuevas disposiciones de la Ley de Sociedades que tendrán un impacto significativo en los cargos de representante legal y administrador de las empresas de responsabilidad limitada chinas (“LLC”), con especial referencia a las empresas con inversión extranjera (Foreign-Invested Enterprises o “FIE”).

En una parte posterior analizaremos las posiciones de supervisor y de los directivos con funciones ejecutivas (senior manager).

Representante legal

La nueva Ley de Sociedades introducirá un cambio significativo, desde un punto de vista práctico, en relación con la elección del representante legal de las LLC, con especial atención a las FIE.

Mientras que actualmente la ley prevé que solo el presidente del consejo de administración o el director general de una LLC pueden ser nombrados representantes legales, según las nuevas disposiciones, este cargo puede ser ocupado por cualquiera de los administradores o por un gerente que "represente a la sociedad en la ejecución de los asuntos societarios".

Por un lado, la elección es así más amplia para los socios, pero, por otro lado, debe recaer en una persona efectivamente involucrada en la gestión de las actividades de la sociedad. Para las LLC con inversión extranjera, esto podría significar el fin de la práctica comúnmente adoptada de nombrar a una persona en el extranjero como representante legal (solo para ocupar el cargo) sin que dicha persona esté efectivamente involucrada en el proceso de toma de decisiones de la sociedad.

La nueva Ley de Sociedades también establece que la renuncia del representante legal al cargo de administrador o gerente determina también la terminación del cargo de representante legal.

Según las disposiciones actualmente vigentes, un representante legal permanece en el cargo hasta que se nombre un sucesor. Esta regla a veces da lugar a situaciones en las que una persona, habiendo renunciado al cargo de administrador o gerente y, por lo tanto, no teniendo ya ninguna relación con la sociedad, seguiría siendo formalmente el representante legal de la sociedad.

Las nuevas disposiciones ahora requieren que se nombre un sucesor dentro de los 30 días. Sin embargo, no dicen nada sobre el caso (y las consecuencias relacionadas) en el que el nombramiento de un sustituto no ocurra dentro del plazo prescrito.

Administradores

La nueva Ley de Sociedades introduce algunos cambios significativos también para los administradores.

A partir del 1 de julio de 2024, el consejo de administración de una LLC deberá tener al menos tres administradores y ya no habrá un límite máximo al número de administradores (actualmente fijado en 13). Como también se establece en la ley actualmente vigente, las sociedades de pequeño tamaño o con un número limitado de socios seguirán teniendo la posibilidad de nombrar a un administrador único (en lugar de un consejo de administración).

La nueva Ley de Sociedades también establece que, si una sociedad tiene al menos 300 empleados y no hay ningún representante de los empleados en el consejo de supervisores, se requiere que al menos un representante de los empleados se siente en el consejo de administración.

Este es un cambio significativo y para las empresas con inversión extranjera relativamente grandes esta disposición requerirá ajustes en su estructura organizativa y de gobernanza, especialmente cuando la composición del consejo de administración se haya pensado originalmente para reflejar específicamente la influencia de los socios sobre la sociedad (como suele ocurrir en las sociedades en joint venture). 

La presencia de un representante de los empleados en el consejo de administración también podría suscitar preocupaciones sobre la confidencialidad de ciertos asuntos tratados por los administradores y que podrían referirse o involucrar a los empleados de la sociedad.

Es legítimo esperar, por lo tanto, que las sociedades opten por tener representantes de los empleados en el consejo de supervisores, evitando nombrar a uno como administrador.

Las nuevas disposiciones también han modificado ligeramente la distribución de funciones y poderes entre la asamblea de socios y el consejo de administración. 

A diferencia de la ley actualmente vigente, la "deliberación y aprobación del presupuesto financiero anual y de los planes de presupuesto de la sociedad" no se enumera como una de las funciones y poderes atribuidos a la asamblea de socios (atribuyendo tales funciones y poderes, por exclusión, al consejo de administración). 

La exclusión puede considerarse sorprendente porque en muchos sistemas jurídicos la decisión sobre la aprobación del presupuesto y, en general, de las cuentas de la sociedad es una prerrogativa de los socios. Los estatutos de la sociedad pueden, por supuesto, prever lo contrario.

Esta disposición es coherente con la dirección que parece seguir la nueva ley, es decir, la de conferir más poderes (y un mayor nivel de responsabilidad asociado a dichos poderes) a los administradores.

En esta misma dirección, por ejemplo, la nueva ley ahora considera a los administradores responsables por 

(i) cualquier pérdida causada a la sociedad por no haber cumplido con su deber de solicitar el pago del capital suscrito por los socios y de enviar un aviso de caducidad de derechos a los socios incumplidores que no hayan subsanado dentro del plazo asignado, o 

(ii) por las pérdidas causadas por no haber solicitado el pago de la suscripción del capital antes del plazo establecido en caso de insolvencia de la sociedad, o 

(iii) por las pérdidas causadas a la sociedad como consecuencia de haber proporcionado asistencia financiera a otros para la compra de acciones de la sociedad, o 

(iv) por las pérdidas causadas a la sociedad o a sus acreedores en un procedimiento de liquidación en el que los administradores nombrados como liquidadores no hayan cumplido correctamente con sus deberes, o 

(v) por las pérdidas causadas a la sociedad por una reducción ilegítima del capital.

La mayoría de estas disposiciones que atribuyen responsabilidad a los administradores son aplicables también a los supervisores y a los gerentes sénior de una LLC.

Los titulares de cargos sociales y los gerentes sénior de una sociedad deberían, por lo tanto, comenzar a familiarizarse con las nuevas disposiciones relativas a la responsabilidad atribuida a ellos por la nueva Ley de Sociedades.

A este respecto, la nueva ley menciona expresamente la posibilidad de que una sociedad contrate un seguro para la responsabilidad de sus administradores. Las llamadas pólizas "D&O" (es decir, las coberturas de seguros previstas para el desempeño de los administradores y gerentes) probablemente se convertirán en productos cada vez más comúnmente utilizados y difundidos una vez que la nueva ley entre en vigor.

(continuará)