La legge sulle società: Parte II, i soci

Obblighi dei soci in caso di cessione di quote

Se un socio trasferisce la propria quota senza aver versato interamente la relativa parte di capitale, l’acquirente della quota diventa responsabile per il versamento della parte di capitale sottoscritto e non ancora versato. 

Nel caso in cui il nuovo socio sia inadempiente, la nuova normativa prevede che il socio cedente sia obbligato in via sussidiaria, e non come obbligato in solido, per il versamento della parte di capitale non versato (la sua responsabilità potrà essere fatta valere, pertanto, solo se e quando il socio acquirente sia stato inutilmente escusso).

Se invece il socio che trasferisce le sue quote è già inadempiente al momento della cessione per quanto riguarda gli obblighi di versamento del capitale (ovvero non ha versato nei termini stabiliti, ha versato un importo minore o ha conferito beni di valore inferiore a quello della quota sottoscritta), il socio cedente e il socio acquirente sono entrambi responsabili in solido per la parte di capitale non versato. 

Il socio acquirente può liberarsi da questa responsabilità solo se dimostra che non era a conoscenza, e che non avrebbe dovuto essere a conoscenza, delle circostanze relative all’insufficiente versamento di capitale (ipotesi che, in ogni caso, rimane molto difficile da verificarsi, e ancor più da dimostrare).

Recesso dei soci di minoranza

Infine, la nuova normativa prevede un particolare caso di recesso del socio nell’ipotesi in cui vi sia un socio controllante che abusi dei diritti derivanti dalla propria posizione e danneggi seriamente gli interessi della società o degli altri soci. 

A tutela dei soci di minoranza danneggiati in questo caso è previsto l’acquisto forzoso delle quote dei soci di minoranza da parte della società a un prezzo ragionevole. La norma stabilisce inoltre che le quote in questione devono essere trasferite od annullate entro sei mesi.

Le nuove norme in materia di versamento del capitale sottoscritto delle società mirano ad assicurare una effettiva capitalizzazione delle società, che sia adeguata agli scopi sociali prefissati e garantisca un sufficiente e congruo apporto di capacità finanziarie.  Allo stesso tempo, le nuove disposizioni attribuiscono un peso ed una tutela maggiore rispetto al passato ai diritti ed alle aspettative dei creditori sociali, nei confronti dei quali i diritti dei soci risultano relativamente ridimensionati.

La normativa così come riformata impone a tutti soci un controllo sullo stato dei versamenti di capitale effettuati dagli altri soci, in modo da non rischiare di essere ritenuti responsabili per inadempimenti altrui.

Inoltre, le nuove norme in materia di versamento di capitale e le conseguenti responsabilità previste a carico dei soci cedenti e acquirenti impongono una cautela supplementare sia nella fase di costituzione della società, dove l’importo del capitale sociale dovrà essere determinato con maggior attenzione e criterio, sia nelle operazioni di acquisizione di quote delle società: nella fase di verifica e controllo della effettiva capitalizzazione è consigliabile un’analisi attenta dello stato dell’adempimento degli obblighi di versamento del capitale sottoscritto, nonché delle conseguenti responsabilità che potrebbero sorgere in capo agli acquirenti delle quote (e, in alcuni casi, anche ai cedenti).

Analogamente, le nuove regole assegnano compiti di verifica e impulso a carico degli organi amministrativi che, nell’esercizio di tali compiti, potrebbero trovarsi in situazione di contrapposizione o di conflitto di interessi vero e proprio con i soci.

Sebbene una divisione e contrapposizione dei ruoli in questo senso sia in linea con i principi che regolano il funzionamento degli organi sociali e i rapporti tra loro negli altri ordinamenti, è importante tenere bene a mente questa accresciuta distinzione di ruoli e ripartizione di responsabilità, specialmente con riferimento a quelle società ad investimento estero di piccole dimensioni nelle quali l’organo amministrativo e di gestione (sovente un amministratore unico) è diretta emanazione dei soci (o spesso dell’unico socio) ed è a stretto contatto con la proprietà.

A questo riguardo, è consigliabile prestare particolare attenzione al contenuto dello statuto e regolare in maniera dettagliata i ruoli e le responsabilità dei soci e degli amministratori in modo da evitare situazioni di potenziale conflitto. 

Analogamente, alcune situazioni possono trovare adeguata soluzione nella definizione di patti tra soci che si sovrappongono, superandole limitatamente ai firmatari degli stessi, alle norme statutarie applicabili invece a tutti soci (presenti e futuri).

Divieto di assistenza finanziaria

La nuova Company Law, in maniera analoga a quanto stabilito in molti ordinamenti (compreso quello italiano, con le disposizioni dell’art. 2358 del Codice civile), introduce regole di base riguardanti il divieto di assistenza finanziaria. Tale divieto consiste nell’impedire (o, meglio, limitare) la possibilità che la società fornisca prestiti o garanzie volti ad agevolare l’acquisto di proprie quote (o di quote della società controllante), e ciò a tutela principalmente dei soci di minoranza e dei creditori della società.

Il divieto non è assoluto: tali operazioni restano possibili  qualora siano rivolte all’attuazione di un piano che favorisca l’acquisto di quote da parte di dipendenti della società, o siano nell’interesse della società (come espressamente stabilito da una delibera dei soci o degli amministratori, in quest’ultimo caso sulla base delle disposizioni statutarie o di un’autorizzazione espressa dell’assemblea dei soci, e in ogni caso con il voto positivo di almeno due terzi di tutti gli amministratori). 

Tuttavia, l’ammontare complessivo dell’assistenza finanziaria non può eccedere il 10% delle quote di capitale sociale emesse.

Superamento della responsabilità limitata del socio

Le LLC cinesi - come le società a responsabilità limitata di diritto italiano e di molti altri ordinamenti - godono della cosiddetta autonomia patrimoniale perfetta, che implica che i soci non siano responsabili personalmente per le obbligazioni sociali, anche se hanno agito in nome e per conto della società.

Pertanto, in linea di principio, una società a responsabilità limitata risponde per i debiti contratti e gli impegni assunti soltanto con il suo patrimonio e i suoi soci godono, sempre in linea generale, del beneficio della limitazione della loro responsabilità a quanto conferito. Da questo principio deriva il corollario che, nel caso in cui la società non paghi i propri debiti, i creditori della stessa non possono rivalersi sul patrimonio personale dei soci.

La Company Law introduce delle eccezioni al principio di responsabilità limitata dei soci stabilendo che, qualora un socio abusi di tale beneficio al fine di evitare che la società assolva i propri debiti e, così facendo, rechi un danno sostanziale ai creditori della società, il socio sia responsabile in solido dei debiti della società. 

La normativa prende in considerazione non solo l’abuso da parte del socio del beneficio della responsabilità limitata relativamente alla società di cui è socio (cosiddetto abuso “verticale”), ma anche l’ipotesi di abuso realizzata coinvolgendo altre società controllate dallo stesso socio (cosiddetto abuso “orizzontale”), prevedendo in questa ultima ipotesi la responsabilità solidale di tutte le società coinvolte.

Sempre in tema di responsabilità limitata del socio, è interessante inoltre notare la disposizione che per le LLC con socio unico stabilisce la responsabilità solidale di quest’ultimo per i debiti sociali se il socio unico non riesce a dimostrare che il patrimonio della società è indipendente dal suo proprio patrimonio. Spetta pertanto al socio unico l’onere di dimostrare che i patrimoni sono effettivamente separati.

Responsabilità per chi controlla la società (controlling shareholder e actual controller)

La nuova Company Law introduce alcune disposizioni per i soggetti controllanti la società che pongano in essere atti di intromissione o di influenza nella gestione della società. 

I soggetti controllanti sono definiti dalla stessa legge sulle società (sia nella versione attuale sia in quella sia riformata) in due categorie: il socio controllante (controlling shareholder), che è colui che detiene almeno il 50% del capitale sociale o, se una quota inferiore al 50%, che dispone diritti di voto sufficienti per esercitare una influenza notevole sulle delibere dei soci; e il controllante effettivo (actual controller), che è un soggetto (non necessariamente un socio) in grado di esercitare un controllo effettivo sulla società attraverso rapporti di investimenti, contratti o altri accordi.

La nuova normativa stabilisce che il socio controllante o il controllante effettivo che, pur non essendo nominato amministratore della società, svolga di fatto attività per conto della società, è tenuto aosservare i doveri di lealtà e diligenza nei confronti della società (al pari di un amministratore, supervisor o altro manager di alto livello) e assume le conseguenti responsabilità per qualsiasi violazione di tali obblighi.

Analogamente, se un socio controllante o il controllante effettivo impartisce direttive a un amministratore o a un manager di alto livello volte a porre in essere comportamenti che procurano danni alla società o ai soci, questi verrà considerato solidalmente responsabile assieme all’amministratore o manager coinvolto.

Queste disposizioni relative al socio controllante si aggiungono a quelle già indicate sopra e relative all’abuso della sua posizione e conseguente attribuzione del diritto di recesso ai soci di minoranza lesi.

Gli adattamenti richiesti o necessari per aderire alle disposizioni della nuova Company Law saranno più semplici da realizzare in un contesto societario che vede un solo socio (o più soci stranieri in qualche modo collegati, coordinati o comunque che condividono gli stessi obiettivi e interessi relativamente all’investimento in Cina). 

Queste operazioni, invece, potrebbero rivelarsi maggiormente complicate qualora siano necessari la collaborazione e il consenso di uno o più soci cinesi (e quindi nel caso di joint venture companies o società a capitale misto), in quanto la necessità o richiesta di adattamento potrebbe dare luogo a un pretesto di rinegoziazione di alcuni elementi degli accordi vigenti tra i soci, con la conseguente ridefinizione degli equilibri di controllo e gestione della società.

La riforma della Company Law rende necessarie riflessioni in sede di definizione (o ridefinizione) delle norme degli statuti societari e degli eventuali patti tra soci.

Al momento si consiglia a coloro che siano soci, amministratori, supervisor o rivestano cariche manageriali di alto livello all’interno di una società cinese, di cominciare a familiarizzare con le nuove disposizioni della Company Law in modo da essere pronti a mettere in atto i necessari adattamenti quando saranno emanate le disposizioni di attuazione a integrazione e chiarimento della nuova normativa.

(continua)