[劳动法] 公司能否强制要求员工接种新冠疫苗？

中国食品药品监督管理局已批准国内首个新冠肺炎疫苗——国药集团中国生物新冠灭活疫苗上市。该集团表示，其疫苗的有效率为79%，接近扑灭疫情所需的80%。

国药集团的两剂灭活疫苗已经给近 100万人紧急施用，尚无严重不良反应报告 。4月16日至5月5日，约有7万名年龄在18至59岁的志愿者参加了第三期临床试验。

现已为一些关键群体接种了疫苗，包括海关的检疫人员、入境口岸的搬运人员、在国际和国内运输行业工作的工人、医务工作者和政府工作人员。然而，由于过敏、基础疾病或免疫缺陷，部分个体被建议暂缓接种疫苗。

众所周知，虽然强烈建议，但目前疫苗接种尚不是强制性的。

我们向HFG律师Marco Vinciguerra以及Claire Fu提出了一些针对新冠和疫苗的问题——中国用人单位为了维持安全的工作环境可以或不可以做什么。

1. 如果员工出现类似Covid-19的症状，用人单位能否要求其在工作时间佩戴口罩？

除非员工在履行特定职责时需要使用卫生口罩（或其他个人防护设备，如眼镜或手套），一般来说用人单位不应不合理地强迫员工在工作时佩戴口罩。 然而，在涉及公共卫生问题的情况下，对这一问题的回答可能会有所不同。具体情形可能因地而异，视乎所涉及健康问题的严重程度而定。 在新冠肺炎疫情得到成功控制的上海，当局于2020年10月27日颁布了《上海市公共卫生应急管理条例》（《条例》），该《条例》于2020年11月1日已经生效。该《条例》规定，“在呼吸道传染病流行期间，进入公共场所应当按照要求佩戴口罩”。

虽然“公共场所”的概念在该《条例》中没有明确定义，根据《公共场所卫生管理条例》（1987年4月1日颁布，2019年4月23日修订），公共场所应当至少包括： 　

（一）宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座； 　　

（二）公共浴室、理发店、美容店； 　　

（三）影剧院、录像厅（室）、游艺厅（室）、舞厅、音乐厅； 　

（四）体育场（馆）、游泳场（馆）、公园； 　　

（五）展览馆、博物馆、美术馆、图书馆； 　　

（六）商场（店）、书店； 　

（七）候诊室、候车（机、船）室、公共交通工具。

因此，综合以上规定，在上海，在公共场所工作的员工即使没有任何症状也必须戴口罩（根据法规，而不是根据合同或用人单位的要求）。在公共场所工作的员工如未佩戴口罩则违反了法规义务，并可能受到相应的制裁。在危险传染病严重爆发时期，上述违反行为甚至可能被认定为是非常严重的（例如，如反复发生），以至于有理由终止劳动关系。

至于在私人办公室工作的员工，目前尚不清楚这类工作空间是否属于公共空间的定义(尽管从理论上讲，《条例》所基于的立法立意可能也适用于大型办公室，特别是那些采用开放空间布局的办公室)。然而，《条例》也明确要求，用人单位在预防和控制疫情方面承担主体责任，应实施严格管控，加强健康监测，发现异常情况及时报告相关部门。用人单位发现患有传染病或者出现疑似传染病症状的人员时，应当督促其及时就诊，接受并配合疾控机构、社区卫生服务中心等开展有关传染病的调查和处置，落实相关预防和控制措施。

有鉴于此，用人单位有义务要求出现类似Covid-19的传染病症状的员工采取合理必要的预防和控制措施，包括在办公室佩戴口罩。

2.如果员工出现类似Covid-19的症状，用人单位能否要求其离开办公场所、远程办公以保护其他员工的安全？

3.用人单位是否可以通过合同要求现有或新员工接种新冠肺炎疫苗（或更普遍地说，要求员工接种用人单位认为对员工安全有益的其他任何疫苗）？

中国实行免疫规划制度。居住在中国境内的居民，依法享有接种免疫规划疫苗的权利，履行接种免疫规划疫苗的义务。目前，新冠肺炎疫苗尚未被纳入免疫规划疫苗。 在这种前提下，接种新冠疫苗的义务不应通过合同予以规定，是否接种应被视为自然人的个人选择(从人身自由角度，接受或拒绝医疗行为也在宪法层面得到承认)。即使考虑到公共卫生问题（例如在Covid-19大流行中），且在接种新冠肺炎疫苗被认为是防止传播的有效解决方案的情形下，我们认为，接种疫苗的义务仍只能通过基本法律的形式予以产生。强制施加该等义务的合同安排很可能被认为是无效的、不可强制执行的。

4. 用人单位能否解雇拒绝接种新冠肺炎疫苗的员工？

迄今为止，在中国接种新冠肺炎疫苗并非强制性的，而只是建议。拒绝接种疫苗的员工不违反任何法定义务。因此，以此作为理由解雇员工是没有依据的、非法的。 同样地，不能仅仅因为某人感染了新冠肺炎就拒绝雇用他/她。事实上，《业服务与就业管理规定》规定，用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。在这种情况下，经适当的医学鉴定被认定为传染性病原体携带者的人，只需在治愈或排除潜在传染病威胁之前不从事其工作（不得歧视）。

这个结论似乎可以得到一个事实的支持，即，根据目前的医学知识，新冠肺炎疫苗是仅仅为接种疫苗的人提供保护使其免受疾病症状的影响，还是同时防止该人感染其他人。在前一种情况下，接种疫苗并不能消除传染病进一步传播的风险，因此疫苗（从逻辑上，而不是从法律上）不能被认为是保护其他员工所必需的。

[1] 疫苗接种工作分两步进行，间隔期至少为 14 天。疫苗为全病毒灭活疫苗，通过化学等方法使新冠病毒失去感染性和复制力，同时保留能引起人体免疫应答活性而制备成的疫苗。

[2] 研究人员报告称，这种疫苗在所有测试剂量下似乎都是安全的，耐受性也良好。最常见的报告副作用为注射部位疼痛。18-59岁健康成人SARS-CoV-2灭活疫苗的安全性、耐受性和免疫原性：一项随机、双盲、安慰剂对照、1/2期临床试验，张彦军，曾刚，潘红星等，《柳叶刀》，2020年11月17日 - https://doi.org/10.1016/S1473-3099(20)30843-4

作者: Claire Fu and Marco Vinciguerra (翻译:Claire Fu)

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